Dentre as diversas modificações na legislação tributária instituídas pela Lei nº 12.973/2014, conversão da Medida Provisória nº 627/2013, uma das mais relevantes trata-se da alteração do conceito de receita bruta para fins da incidência de PIS/COFINS, que passou a valer para as empresas a partir de 01/01/2015.
A este respeito, ressaltamos que a Lei nº 12.973/2014 alterou o conceito contido no art. 12 do Decreto nº 1.598/1977, que trata da legislação do Imposto de Renda e, ainda, modificou a redação do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, para determinar que a base de cálculo do PIS/COFINS corresponderá justamente à receita bruta prevista no mencionado artigo 12. De acordo com a nova redação, ficou expressamente estabelecido que a receita bruta engloba, além do produto da venda de bens em conta própria e do preço dos serviços, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade principal da empresa e os tributos incidentes sobre a receita bruta (ICMS e ISS).
O fisco sempre entendeu, mesmo antes da Lei 12.973/2014, que o ICMS ou o ISS, conforme o caso, integram a receita bruta, porque nunca houve uma disposição expressa para sua exclusão.
No entanto, milhares de contribuintes discordam do entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Ocorre que, a mesma Lei 12.973/2014, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei 9.718/91 que trata da base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. O artigo 3º passou a ter a seguinte redação:
“Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977” (redação dada pela Lei 12.973/2014).
Isso significa que a base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativos será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.
Após o advento da nova Lei, o contribuinte que discutir a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins a partir de 2015 terá que entrar com ação judicial questionando a nova lei, visto que as ações anteriores estão fundamentadas em lei anterior, a qual não previa expressamente a inclusão, na receita bruta, o valor dos tributos nela incidentes.
Contudo, a nosso ver, todas as receitas auferidas pelas empresas, que não resultem de sua atividade principal, não devem se sujeitar a incidência do PIS/COFINS, como também não deve fazer parte da base de cálculo do PIS/COFINS, os valores referentes ao ICMS e ao ISS. Este entendimento está fundamentado no julgamento do STF (Supremo Tribunal Federal) ocorrido em 2005, que declarou inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, afastando a ampliação da base de cálculo do PIS/CONFIS, para manter a cobrança apenas sobre as receitas de venda de bens e prestação de serviços.
